O ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), pautou para o dia 5 de dezembro de 2019 o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional contra a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, em março de 2017, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Ao julgar o RE 574.706, o STF determinou que o ICMS que entra nas contas das empresas não pode ser considerado faturamento, tendo em vista que é apenas o recolhimento do imposto pago pelos consumidores que será repassado ao Estado. Consequentemente, o ICMS não pode fazer parte do cálculo do PIS e da Cofins, contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta ou faturamento das empresas.
Contra referida decisão, a União opôs os supracitados Embargos de Declaração para que o STF (i) esclareça qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins, o destacado em nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte, e (ii) realize a modulação dos efeitos da decisão para que seja válida somente a partir do entendimento do Supremo sobre o assunto.
A modulação de efeitos impediria a restituição requerida por contribuintes que incluíram o ICMS na base do PIS e da Cofins nos últimos anos. Entretanto, de acordo com a Receita Federal, trata-se de medida imprescindível, tendo em vista que o valor a ser restituído representaria um impacto de, aproximadamente, R$ 230 bilhões aos cofres públicos em 5 anos.
Em contrapartida ao alegado pelo Fisco, o acórdão que se pretende modular não representa inovação que poderia surpreender a União Federal. Desde a decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF no RE 240.758/MG, em 08/10/2014, a Corte tem se manifestado no sentido de que o ICMS não compõe a base de incidência da Cofins. Logo, a Fazenda poderia ter seguido a orientação do Supremo e tomado as medidas apropriadas, ao contrário de criar impasses aos contribuintes a fim de tentar evitar que o entendimento se aplique.
Ademais, tanto o art. 927, § 3º do CPC/15, quanto a jurisprudência atual do STF estabelecem que os tribunais podem modular os efeitos de suas decisões nas hipóteses de modificação de jurisprudência dominante, o que não representa o caso em análise. Além disso, em diversas decisões recentes o STF determinou a aplicação imediata da decisão proferida no RE 574.706.
Dessa forma, o provimento dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional poderia, também, subtrair o direito dos contribuintes que já compensaram, tiveram os seus créditos restituídos ou deixaram de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, razão pela qual representa importante julgado às empresas.
